第四章竞争法律制度 第二节反垄断法
一、垄断概说
（一）垄断的概念
垄断是自由竞争的必然产物，原本是经济学意义上的，指少数企业凭借雄厚的经济实力对生产和市场进行控制，并在一定的市场领域内从实质上限制竞争的一种市场状态。早期的经济学强调市场结构，一个企业只要在市场中占有一定份额，即被认为是垄断。这称为结构主义的垄断概念。现代经济学较为强调市场主体的行为，企业除了占有较高的市场份额外，还滥用这种市场优势，实施了反竞争的行为，才被视为垄断，这称为行为主义的垄断概念。
垄断成为一个法学概念，同反垄断存在着密切的关系，只有当反垄断在一国内成为一项稳定的法律制度，才需要对垄断以法律形式予以固化。因此，我们认为，由于各国反垄断政策和具体目标的不同，不可能存在一个关于垄断的准确具体的法学概念，但是，我们仍然可以从法律技术层面结合垄断的经济学含义，给垄断下一个笼统的概念，即法学上的垄断，是指各国反垄断法中规定的、垄断主体对市场经济运行过程中进行排他性控制或对市场竞争进行实质性限制、妨碍公平竞争秩序的行为或状态。
（二）垄断的双重意义
垄断作为自由竞争的对立面，从理论的终极意义上来看都具有危害性，这种危害性主要表现在：（1）垄断的状态或者行为排斥或者限制竞争，因而侵犯了其他经营者参与市场竞争的权利；（2）垄断者通过垄断状态或者垄断行为获取高额的垄断利润，从而减损了消费者的合法权利和利益；（3）垄断的状态或者行为破坏了正常的市场秩序，从而减损了市场配置资源的效率，进而减损社会的整体福利。但是，现代竞争法是建立在有效竞争的理论基础上的，有效竞争理论由经济学家克拉克于1940年提出，针对完全竞争理论，他认为，竞争政策的目标应当是使竞争有效，而不必然是使竞争完全。所谓有效竞争，是指能够产生合理分配效率的竞争程度，这种竞争程度，对消费者而言，表现在他能对产品作出现实的选择；对生产者及经营者而言，表现在不存在足以控制市场的生产能力。事实上，在某些行业、某些领域或者某一国家的某一时期，竞争并非都是有效的，反而可能导致成本的增加、资源的浪费；在另一些领域的特定时期，甚至并不存在着竞争。此时，一定的垄断反而会提高效率、降低价格，促进该产业的壮大，乃至惠及整个社会和消费者，或者说，垄断对市场造成的损害远不及其所带来的效率和社会福利的提高。可见，垄断具有双重的意义。正是因为如此，各国在反垄断上越来越采取审慎的态度，而且，在反垄断立法中，通过设立反垄断法适用除外制度，对某些垄断予以确认或保护。
（三）垄断的分类
依据不同的标准，垄断可以划分为不同的类型。
1.依据垄断者占有市场的情况。分为：
（1）独占垄断。独占垄断又称完全垄断，是市场垄断之一种，指一家企业在某一市场范围内对整个行业的生产、销售及价格有完全的排他性控制，即在该市场内部不存在任何竞争对手。这种情形事实上阻止了该市场内竞争的发生，因此属于一种结构主义垄断，也是反垄断法所禁止的典型垄断类型。
（2）寡头垄断 。寡头垄断是市场垄断之一种，指在特定的市场上，只有少数几个企业生产、销售或者提供某种产品或服务的状态，每个企业规模相当，每个企业在市场上都占有相当的份额，每一企业的行为对产品或服务的价格的形成都会有举足轻重的影响。他们之间虽然没有联合的协议，但他们存在的这种状态事实上产生了对市场排他性的控制，对该市场内的竞争产生了一定的限制，竞争只维持在他们之间原有的水平和规模。寡头垄断也属于一种结构主义垄断。
（3）联合垄断。联合垄断是市场垄断之一种，指二个或二个以上相互间具有竞争关系的企业或者上下游企业之间，通过一定的形式如协议、决定，以形成更大的市场力量，并利用这一优势联合控制某一产业的市场或销售，以阻止竞争的发生。联合垄断属于行为主义垄断，它具有一定的隐蔽性，是现代社会垄断中主要形式的一种，也是各国反垄断法规制的主要对象。
（4）结合垄断。结合垄断也是市场垄断的一种，是指二个或二个以上相互之间具有竞争关系的企业或上下游企业，通过合并、兼并、收购等方式，以实现资产、人事或决策的结合，以谋取在市场竞争中的优势地位，并利用这种优势所实施的垄断行为或出现的垄断状态。企业的结合本身并不是反垄断法规制的对象，而是市场竞争的结果，但是，由于企业的结合可能产生垄断的结果，因此为各国反垄断法所关注，大多数国家的反垄断法都对结合垄断作出禁止性规定。
2.依照垄断产生的原因，可以分为：
（1）市场垄断。市场垄断是指市场主体，通过自己的力量即在市场中的某种优势，而设置市场进入障碍限制或者排斥竞争所形成的垄断。市场垄断是现代反垄断法规制的主要对象。市场垄断按照垄断者占有市场的情况，可以有独占垄断、寡头垄断和联合垄断和结合垄断之分。
（2）国家垄断。国家垄断又称行政垄断，是指由国家对某一产业的生产、销售等进行直接控制，而不允许其他市场主体进入该市场领域的情形。国家垄断是非市场经济国家的一种典型的经济类型；但是，在市场经济国家，对于一些关系到国计民生或者关乎全社会公共利益、公共安全的行业，或者由于该行业的某些特征使其难以进入市场的，也实行国家垄断，如公共基础设施的建设、国防事业。国家垄断并不是反垄断法的规制对象。
（3）自然垄断。自然垄断是指由于市场的自然条件原因，在某些行业或产业实行竞争性经营，反而不利于社会资源的有效配置，或者可能会导致自然资源的浪费或者市场秩序的混乱，因此只能由一家企业垄断经营的情形。自然垄断在不同的国家都存在，由于其产生的经济合理性，各国的反垄断法都没有将其作为规制的对象。
（4）行政性垄断。行政性垄断是指地方政府、政府经济主管部门或其他政府职能部门以及具有某些政府管理职能的行政性公司，凭借其行政权力排斥、限制或者妨碍市场竞争的行为。在我国计划经济向市场经济转轨过程中，行政性垄断表现非常突出，我国的《反不正当竞争法》列举了几种行政性垄断并将其纳入不正当竞争行为之列。我国的《反垄断法（草案）》也对行政性垄断进行了一些规定。
3.依据法律对垄断的态度，经济学意义上的垄断还可分为非法垄断与合法垄断。非法垄断是指依据一国的反垄断法，必须予以制止的垄断行为或状态。而合法垄断是指，为一国反垄断法所容忍并保护的垄断行为或状态。对于合法垄断，通常通过反垄断法中的除外适用制度来予以确认。
二、反垄断法概述
（一）反垄断法的概念
反垄断法是指调整国家在规制市场主体或其他机构以控制市场为目的而实施的反竞争行为过程中所发生的社会关系的实体法和程序法规范的总和。从产生的时间上来看，加拿大1889年制定的《禁止限制性贸易的合并法》是现代意义上的第一部反垄断法，但是由于其影响有限，一般都将美国国会于1890年制定的《谢尔曼法》（《保护贸易与商业以免受非法限制和垄断法》）视做现代反垄断法的鼻祖。
垄断行为侵害了自由竞争的机制和社会公众利益，反垄断法正是以公众利益为出发点的，以维护公平竞争的市场竞争为己任，它通过谴责、打击种种取消和限制竞争的行为，来保证经济主体平等参与竞争的自由权利和保护消费者的权益，从而维护社会的经济民主和政治民主。因此，在一些发达市场经济国家，反垄断法被称为“经济宪法”、“自由经济的大宪章”或者“经济自由的圣经”。
（二）反垄断法的基本特征
纵观各国的反垄断法，都具有以下几个基本特征：
1.反垄断法是制定法。无论在成文法国家还是非成文法国家，也无论其采用何种立法模式，对垄断的规制都是依照制定法，而不是习惯或者判例。
2.反垄断法是实体法和程序法的结合。从各国的反垄断立法实践中可以看出，反垄断法实际上是包含了众多实体法规范和程序法规范的综合体，其中特别包含了众多的行政法规。究其原因，一方面，对垄断行为的调整一般都通过行政法规或产业政策进行；另一方面，垄断案件的审理需要十分艰难复杂的调查过程，既涉及公法领域，又涉及私法领域，多数国家规定了专门的行政执法机构，对反垄断案件的调查审理作了特别的程序规定。另外，反垄断法的实体规范一般相对抽象和原则，这是因为一国的反垄断具有极强的政策性，抽象和原则的规定便于执法者的自由裁量，从而贯彻一定时期的政策目标。
3.反垄断法规制的是控制市场的行为而并非市场结构状态。反垄断法中所指的垄断概念不仅指独占、寡占式的垄断，而且还包括以企业合并方式企图控制市场的垄断，以及以其他形式（如行政性垄断）进行市场垄断的行为。因此，在垄断的本质属性上是市场主体谋求或滥用市场优势或特权的控制市场的“垄断行为”。
4.反垄断法规制的是对市场竞争设置障碍的市场主体，主要是指企业或企业的联合组织。但在一定情况下，某些非市场主体也可实施垄断行为，如在我国目前的经济生活中，即存在行政性垄断，其主体主要是行政机关，行政性垄断产生的原因以及克服的措施虽与市场垄断不同，但从对市场机制的作用和影响来说，两者又极为相似，都是损害统一市场形成和资源的有效配置。因此对我国市场竞争制造障碍因而需要被反垄断法规制的主体，还包括国家行政机关。
（三）我国反垄断立法现状
我国最早提出反垄断的规范性文件是1980年10月国务院发布的《关于开展保护社会注意竞争的暂行规定》，该规定首次指出，“在经济活动中，除国家指定由专门部门或单位专门经营的产品外，其余都不能进行垄断、搞垄断经营”，“开展竞争必须打破地区封锁和部门分割”，“采取行政手段保护落后、抑制先进、妨碍商品正常流通是做法，是不合法的，应当予以废止”。但是，这里突出的主要是行政性垄断。对市场垄断的认识开始于我国市场经济体制确立以后。在1993年的《反不正当竞争法》中，我国首次以立法形式对少数市场垄断行为进行规制，如串通招投标、不正当低价销售、搭售和附其他交易条件、公用企业限制竞争。此外，在以后几年中，我国陆续出台了一些关于特殊市场垄断行为的专门规章，如《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》（1998年1月6日国家工商行政管理局令第82号）、《关于制止低价倾销行为的规定》（国家发展计划委员会主任令第2号）、《外国投资者并购境内企业暂行规定》（中华人民共和国对外贸易经济合作部、中华人民共和国国家税务总局、中华人民共和国国家工商行政管理总局、中华人民共和国国家外汇管理局令2003年 第3号，该规定于2006年进行了修订）、《制止价格垄断行为暂行规定》（中华人民共和国国家发展和改革委员会令2003年第3号）等，分别对串通招投标、低价倾销、外资集中、不当价格行为等市场垄断行为作出了规定。专门的反垄断法立法工作启动于1994年， 2007年8月30第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议于通过了《中华人民共和国反垄断法》，并于2008年8月1日起实施，2008年8月1日，为配合《反垄断法》的施行，国务院出台了《关于经营者集中申报标准的规定》。
三、反垄断法的规制对象
早期的反垄断法主要着眼于市场结构的变化，即关注规模经济限度、产品差异、市场进入障碍等。对于垄断的形成，往往信守这一条由经验总结出的逻辑链，即“竞争一集中一垄断”，以致人们将市场力量高度集中等同于垄断。这种以垄断状态规制为重点的反垄断政策被称为结构主义政策。反映在立法上，法律主要针对垄断影响市场结构进行规制，消除垄断状态。然而这种关于垄断成因的结构主义理论后来受到质疑，因为人们发现，高集中度未必一定导致对市场竞争效率的影响。这就使人们的研究转向行为主义政策，即对滥用市场优势行为进行规制。在行为主义立法思想的指导下，垄断协议、滥用市场支配地位以及经营者集中成为现代垄断法规制的主要对象，有关滥用市场支配地位的规制制度、垄断协议规制制度和经营者集中规制制度在国外则被称做反垄断法的三大支柱。我国的《反垄断法》也明确将三种垄断行为作为其主要的规制对象，包括：经营者达成垄断协议；经营者滥用市场支配地位；具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。另外，我国的《反垄断法》还将行政机关和法律、法规授权的公共组织滥用行政权力实施的行政性垄断纳入其调整范围。以下就反垄断法的上述四类规制对象略作详述：
（一）垄断协议及其规制
垄断协议，也称限制竞争协议或联合行为，是指企业通过订立合同、协议以及其他方式与具有竞争关系的其他企业共同为限制或者排除市场竞争的行为。企业之间的限制竞争安排，不仅包括签订协议的联合行为，还包括不签订协议的联合行为。正式的限制竞争协议是两个以上的具有竞争关系的经营者就限制彼此之间的竞争达成一致意见的书面规范性文件，如卡特尔协议就是一种典型的正式的限制竞争协议。而非正式协议限制竞争是指企业间不签订一个规范性的限制竞争的文件，而是通过信件、数据电文或电话往来等形式，约定彼此互不竞争的情况。另外，行业协会等经营者代表所制定的决议等也被视做限制竞争协议。
限制竞争协议既可以发生在相互之间具有竞争关系的企业之间，也可以发生在处于不同生产链的上下游企业之间，前者称之为横向限制竞争协议，后者称之为纵向限制竞争协议。按照我国《反垄断法》第13条、第14条规定，横向垄断协议包括：（1）限制价格协议，即经营者之间通过协议统一确定、维持或变更商品价格。（2）限制市场供应协议，即经营者之间通过协议限制商品的生产数量或销售数量。（3）市场划分协议，即经营者之间通过协议对产品销售市场或原材料采购市场进行划分。（4）限制发展协议，即经营者之间通过协议限制双方购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品。（5）联合抵制协议，即经营者通过协议共同阻碍其他经营者进入市场或者排挤竞争对手。（6）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。纵向垄断协议则主要是指限制转售价格和国务院反垄断执法机构认定的其他情形，其中前者包括固定向第三人转售商品的价格和限定向第三人转售商品的最低价格。
限制竞争协议不仅妨碍市场竞争机制功能的发挥，直接损害了未参与协议的企业的利益，而且也侵害了消费者的利益，因此，各国反垄断法一般都予以禁止而自始无效，此即所谓的“本身违法原则”。但是，有些限制竞争协议能够实现特殊的目的，因而通过事前或事后的审查而得到反垄断豁免，此即所谓的“合理原则”。例如，我国《反垄断法》规定，经营者能够证明达成的协议是为实现下列目的之一，并且不会严重限制相关市场的竞争，能够使消费者分享由此产生的利益的，可以得到反垄断豁免：（1）为改进技术、研究开发新产品的；（2）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准的；（3）为提供中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；（4）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（5）为保障对外贸易和经济合作中的正当利益的；（6）在经济不景气时期，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的。
经营者违反规定达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处50万元以下的罚款。经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。行业协会违反规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处50万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。
（二）滥用市场支配地位及其规制
滥用市场支配地位，是指企业获得一定的市场支配地位以后滥用这种地位，对市场的其他主体进行不公平的交易或者排除竞争对手的行为。反垄断法对具有市场支配地位的企业的规制经历了一个由结构主义向行为主义转变的过程。结构主义理论认为，市场结构不同，势必会造成经济运作的差别，企业一旦拥有市场支配地位，一定会滥用这种支配力量，扼杀创造力，妨碍竞争。因此主张政府应重点控制市场结构，对越来越大的企业原则上加以禁止，并及时解散市场上出现的所有独占企业，消除他们的垄断力，防止垄断势力对市场竞争的威胁。随着行为主义理论的出现，对市场支配地位状态的控制转向禁止滥用市场支配力，即法律禁止具有市场控制地位的企业利用其市场控制能力，在相关市场领域内，阻止新的市场进入者进入市场的限制竞争行为。从现代各国的反垄断法来看，占有市场支配地位本身并不必然违法，只有利用这种支配地位排除或限制竞争才被反垄断法所禁止。因此，市场经济国家都以具体的规定来消除滥用市场支配地位行为，把它作为弥补市场经济机制不足的一项重要任务。对这一垄断行为的规制主要涉及市场支配地位的确定和滥用行为的认定。
1.市场支配地位
所谓市场支配地位，是指一个经营者或者数个经营者作为整体在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。对于经营者是否具有市场支配地位，一般应该综合考虑相关因素予以确定，包括：（1）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（2）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（3）该经营者的财力和技术条件；（4）其他经营者对该经营者在交易上的依赖关系及其程度；（5）其他经营者进入相关市场的难易程度；（6）与该经营者市场支配地位有关的其他因素。除此之外，各国反垄断法还根据本国的实际情况，规定在某些情形下直接推定经营者具有市场支配地位。如我国的《反垄断法》规定，有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：（1）一个经营者在相关市场的市场份额达到一个1/2以上的；（2）两个经营者作为整体在相关市场的市场份额达到2/3以上的，且每个经营者的市场份额达到1/10以上的；（3）三个经营者作为整体在相关市场的市场份额达到3/4以上的，且每个经营者的市场份额达到1/10以上的。但是，有前述第2项、第3项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足1/10的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。同时，被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。
2.滥用行为
滥用行为是现代反垄断法对具有市场支配地位的经营者进行反垄断规制的直接依据。滥用行为包括剥削性滥用和阻碍性滥用，前者是指具有市场控制力的经营者利用其控制地位而对其客户实施的、旨在实现自身利润最大化的各种行为；后者是指处于市场支配地位的经营者利用或者依赖其已有的支配地位，通过阻碍或阻止市场进入以维持自己的这种支配地位即市场控制力的各种行为。我国《反垄断法》规定的滥用优势行为包括：（1）不公平价格行为。即以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；（2）掠夺性定价行为。是指没有正当理由，以低于成本的价格销售商品。（3）拒绝交易行为。即没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；（4）强制交易行为。即没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；（5）搭售和附加不合理交易条件。指在商品交易过程中，拥有某种经济优势的一方利用自己的优势地位，在提供商品或服务时，强行搭配销售购买方不要或不愿意要的另一种商品或服务或者附加其他不合理条件的行为。（6）差别对待。是指处于市场支配地位的企业没有正当理由，对条件相同的交易对象，就其所提供的商品的价格或其他交易条件，给予明显有利或不利的区别对待。（7）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。
经营者违反《反垄断法》规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款。
（三）经营者集中及其规制
所谓经营者集中，是指经营者通过各种外在方式集合经济力，从而提高市场地位的行为，在有的教材中也称经营者并购，但经营者集中的外延要比经营者并购宽泛，经营者并购只是经营者集中的方式之一。经营者为提高市场地位从而提升自己的竞争力，可以通过自身资本积累、积聚等内在方式来进行，但此种内在提升方式进展慢、时间长、成本高，如通过合并、兼并、控股等外在方式集合经济力则能够迅速提高市场地位，提升竞争力。因此，经营者集中行为往往成为其获得市场支配地位的最常见的途径之一。经营者集中的方式在现实中可以是多种多样的，但在各国的反垄断法中一般都将其类型化，包括经营者合并和经营者控制。
1.经营者合并
这里的合并即公司法上的合并，是指两个或者两个以上的经营者合并为一个经营者，从而导致经营者集中的行为。根据合并所导致的结果不同，可以分为吸收合并和新设合并，前者导致被合并经营者法人地位的消灭，合并经营者法人资格依然存在，只是发生了变更；后者导致合并企业和被合并企业法人资格同时消亡，产生了新的企业法人。根据参与合并的经营者在产业链上的关系，则可以分为横向合并、纵向合并和混合合并。横向合并发生在处于同一产业链同一环节的经营者之间；纵向合并发生在处于同一产业链上下环节的经营者之间；混合合并则发生在处于不同产业链的经营者之间。
2.经营者控制
经营者控制，是指经营者通过一定方式控制其他经营者，从而导致经营者集中的行为。依照经营者获得对其他经营者控制的方式或途径，一般将经营者控制分为三类：一是收购控制，即通过收购其他经营者一定数量的股份或资产享有股东权而获得对其他经营者的控制；二是经营控制，也称合同控制，即通过受托经营合同或者联营合同享有对另一经营者营业的经营权而获得对其的控制 ；三是债权控制，即因享有对另一经营者的债权而获得对其的控制。在学理上，还可以按照控制的内容，分为财产型控制、业务型控制和人事型控制。我国的《反垄断法》将经营者控制分为两类，即收购控制和合同控制。
在行为主义理论下，经营者集中行为本身并不必然成为反垄断法的规制对象，因为经营者集中的直接后果，就是可能导致经营者或者经营者整体获取市场支配地位，但市场支配地位本身并不必然导致竞争的消减。因此，反垄断法对经营者集中的规制，与其说是限制或者禁止其集中，不如说是对经营者集中后可能实施滥用市场支配地位的预防。体现在各国的立法中，则表现为各国的反垄断法并不一律限制或禁止经营者集中，而只是要求特定的经营者在实施经营者集中行为时履行申报或登记义务，并接受有关部门的审查。根据2008年《国务院关于经营者集中申报标准的规定》的规定，经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：（1）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；（2）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。经营者集中未达到前述申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院商务主管部门应当依法进行调查。国务院反垄断委员会审查经营者的集中，应当考虑下列因素：（1）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；（2）相关市场的市场集中度；（3）经营者集中在相关市场内排除、限制竞争的可能性；（4）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；（5）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；（6）经营者集中对国民经济发展和社会公共利益的影响；（7）国务院反垄断执法机构认定应当考虑的其他因素。
经营者违反《反垄断法》规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处50万元以下的罚款。
（四）行政性垄断及其规制
在成熟的市场经济国家，反垄断法一般并不对行政性垄断实施反垄断规制，这是因为，一方面，行政性垄断在这些国家的市场经济生活中表现并不突出，对市场竞争的危害也因而并不严重；另一方面，认为行政性垄断的形成机理同市场垄断有着本质的不同，因而其规制方式与规制内容也同对市场垄断的规制有本质区别。但是，在我国由计划经济向市场经济过度、由人治社会向法治社会过度的特殊历史时期，由于政治体制改革与经济体制改革的不完全协调，使得不同的地方政府、不同的政府部门有着不同的利益考量，这就难免在权力的运用过程中对市场竞争作出偏离市场本身需要的干预，从而形成行政性垄断。因此，我国的反垄断法也应该将行政性垄断纳入其规制对象的范畴。
1.行政性垄断的概念
所谓的行政性垄断，是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权利，实施的排除、限制竞争行为。较之于市场垄断，行政性垄断具有以下两个明显的特征：（1）实施的主体具有特定性，即非市场主体，而是行政机关以及法律、法规授权具有公共事务管理职能的组织；（2）其实施垄断行为不是凭借自身的市场地位或者经济优势，而是行政权力。行政性垄断也不同于行政垄断，行政垄断即国家垄断，是国家对某一产业的生产、销售等进行直接控制，不允许其他市场主体进入该市场领域，并以行政的手段进行资源配置的情形，行政垄断不是现阶段中国的特有现象，它是国家主义的哲学思潮在经济领域的突出表现，在16至18世纪的西方国家亦颇为盛行，随着自由主义思潮的兴起，由这些经济政策所引发的行政垄断亦在这些国家逐渐被瓦解。社会主义国家建立公有制的经济制度和计划经济体制后，几乎无一例外地实行了行政垄断。而行政性垄断是在经济体制转轨的过程中，传统体制下的行政垄断与市场两股力量扭合在一起形成的新型垄断，本质上是一种“借行政权力，行市场行为”的垄断。
2.行政性垄断的表现形式
行政性垄断在我国主要表现形式有三种：（1）行政性强制交易，是指行政机关或者公共组织（包括公用企业）滥用行政权力，限定他人买卖其指定的商品或者指定的经营者的商品。我国的《反不正当竞争法》将其作为一种不正当竞争行为予以规范。（2）行政性限制市场准入，是指行政机关或者公共组织滥用行政权力，限制经营者的市场准入或者经常的商品流通，排除、限制竞争的行为和行政性强制经营者限制竞争。在我国主要表现为地区封锁、区域性歧视等。（3）行政性强制交易，是指行政机关或者公共组织滥用行政权力，强制经营者从事法律所禁止的排除或者限制市场竞争的行为，如强制合并、强制划分市场、强制固定价格。另外，行政机关滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定亦得视做一种行政性垄断行为。
行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定。
四、反垄断法的域外适用与适用除外制度
（一）反垄断法的域外适用
反垄断法的域外适用，是指对于发生在本国境外的垄断行为，在特定情形下得依照本国的反垄断法对其实施反垄断规制的制度。反垄断法的域外适用是国际经济合作与交流扩大、加深的必然产物。自美国在1945年美国铝公司案中开启反垄断法域外适用之先河后，迄今已约有50个国家在其反垄断法中规定了本国反垄断法的域外适用效力。
在反垄断法的域外适用中，美国在1945年铝公司案中确立的“效果原则”成为大多数国家域外适用本国反垄断法的效力依据。根据“效果原则”，如果本国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，即可适用本国的反垄断法。欧盟在自己的反垄断实践中，对反垄断法的域外适用，还确立了“履行地原则”与“单一经营者原则”。根据“履行地原则”，如果一项垄断协议即使在欧盟区域外缔结，但如其履行地在欧盟，则可以适用欧盟的反垄断法；“单一经营者原则”，将跨国公司分布在不同国家或地区的众多企业视作一个经营者，如果欧盟境外的其中某一企业违反欧盟的反垄断法，则其责任可以延伸到跨国公司的其他企业，包括在欧盟境内的企业，从而对其实施反垄断规制。我国《反垄断法》第2条规定：“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”可见，我国的《反垄断法》也可以按照效果原则进行域外适用。
（二）反垄断法的适用除外
所谓反垄断法的适用除外，是指在规定反垄断法适用范围和适用反垄断法时，将符合条件的领域、事项或行为作为例外而不适用反垄断法基本规定的一项制度。反垄断法适用除外制度的产生直接源于垄断的双重意义，其制度价值在于实现反垄断法经济与社会效益的平衡，最大限度地体现和维护国家整体利益。鉴此，各国的反垄断法一般都规定了其适用除外的范围，如我国《反垄断法》第55条规定“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法”。第56条规定：“农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为，不适用本法。”松语文学免费小说阅读_www.16sy.com
（一）垄断的概念
垄断是自由竞争的必然产物，原本是经济学意义上的，指少数企业凭借雄厚的经济实力对生产和市场进行控制，并在一定的市场领域内从实质上限制竞争的一种市场状态。早期的经济学强调市场结构，一个企业只要在市场中占有一定份额，即被认为是垄断。这称为结构主义的垄断概念。现代经济学较为强调市场主体的行为，企业除了占有较高的市场份额外，还滥用这种市场优势，实施了反竞争的行为，才被视为垄断，这称为行为主义的垄断概念。
垄断成为一个法学概念，同反垄断存在着密切的关系，只有当反垄断在一国内成为一项稳定的法律制度，才需要对垄断以法律形式予以固化。因此，我们认为，由于各国反垄断政策和具体目标的不同，不可能存在一个关于垄断的准确具体的法学概念，但是，我们仍然可以从法律技术层面结合垄断的经济学含义，给垄断下一个笼统的概念，即法学上的垄断，是指各国反垄断法中规定的、垄断主体对市场经济运行过程中进行排他性控制或对市场竞争进行实质性限制、妨碍公平竞争秩序的行为或状态。
（二）垄断的双重意义
垄断作为自由竞争的对立面，从理论的终极意义上来看都具有危害性，这种危害性主要表现在：（1）垄断的状态或者行为排斥或者限制竞争，因而侵犯了其他经营者参与市场竞争的权利；（2）垄断者通过垄断状态或者垄断行为获取高额的垄断利润，从而减损了消费者的合法权利和利益；（3）垄断的状态或者行为破坏了正常的市场秩序，从而减损了市场配置资源的效率，进而减损社会的整体福利。但是，现代竞争法是建立在有效竞争的理论基础上的，有效竞争理论由经济学家克拉克于1940年提出，针对完全竞争理论，他认为，竞争政策的目标应当是使竞争有效，而不必然是使竞争完全。所谓有效竞争，是指能够产生合理分配效率的竞争程度，这种竞争程度，对消费者而言，表现在他能对产品作出现实的选择；对生产者及经营者而言，表现在不存在足以控制市场的生产能力。事实上，在某些行业、某些领域或者某一国家的某一时期，竞争并非都是有效的，反而可能导致成本的增加、资源的浪费；在另一些领域的特定时期，甚至并不存在着竞争。此时，一定的垄断反而会提高效率、降低价格，促进该产业的壮大，乃至惠及整个社会和消费者，或者说，垄断对市场造成的损害远不及其所带来的效率和社会福利的提高。可见，垄断具有双重的意义。正是因为如此，各国在反垄断上越来越采取审慎的态度，而且，在反垄断立法中，通过设立反垄断法适用除外制度，对某些垄断予以确认或保护。
（三）垄断的分类
依据不同的标准，垄断可以划分为不同的类型。
1.依据垄断者占有市场的情况。分为：
（1）独占垄断。独占垄断又称完全垄断，是市场垄断之一种，指一家企业在某一市场范围内对整个行业的生产、销售及价格有完全的排他性控制，即在该市场内部不存在任何竞争对手。这种情形事实上阻止了该市场内竞争的发生，因此属于一种结构主义垄断，也是反垄断法所禁止的典型垄断类型。
（2）寡头垄断 。寡头垄断是市场垄断之一种，指在特定的市场上，只有少数几个企业生产、销售或者提供某种产品或服务的状态，每个企业规模相当，每个企业在市场上都占有相当的份额，每一企业的行为对产品或服务的价格的形成都会有举足轻重的影响。他们之间虽然没有联合的协议，但他们存在的这种状态事实上产生了对市场排他性的控制，对该市场内的竞争产生了一定的限制，竞争只维持在他们之间原有的水平和规模。寡头垄断也属于一种结构主义垄断。
（3）联合垄断。联合垄断是市场垄断之一种，指二个或二个以上相互间具有竞争关系的企业或者上下游企业之间，通过一定的形式如协议、决定，以形成更大的市场力量，并利用这一优势联合控制某一产业的市场或销售，以阻止竞争的发生。联合垄断属于行为主义垄断，它具有一定的隐蔽性，是现代社会垄断中主要形式的一种，也是各国反垄断法规制的主要对象。
（4）结合垄断。结合垄断也是市场垄断的一种，是指二个或二个以上相互之间具有竞争关系的企业或上下游企业，通过合并、兼并、收购等方式，以实现资产、人事或决策的结合，以谋取在市场竞争中的优势地位，并利用这种优势所实施的垄断行为或出现的垄断状态。企业的结合本身并不是反垄断法规制的对象，而是市场竞争的结果，但是，由于企业的结合可能产生垄断的结果，因此为各国反垄断法所关注，大多数国家的反垄断法都对结合垄断作出禁止性规定。
2.依照垄断产生的原因，可以分为：
（1）市场垄断。市场垄断是指市场主体，通过自己的力量即在市场中的某种优势，而设置市场进入障碍限制或者排斥竞争所形成的垄断。市场垄断是现代反垄断法规制的主要对象。市场垄断按照垄断者占有市场的情况，可以有独占垄断、寡头垄断和联合垄断和结合垄断之分。
（2）国家垄断。国家垄断又称行政垄断，是指由国家对某一产业的生产、销售等进行直接控制，而不允许其他市场主体进入该市场领域的情形。国家垄断是非市场经济国家的一种典型的经济类型；但是，在市场经济国家，对于一些关系到国计民生或者关乎全社会公共利益、公共安全的行业，或者由于该行业的某些特征使其难以进入市场的，也实行国家垄断，如公共基础设施的建设、国防事业。国家垄断并不是反垄断法的规制对象。
（3）自然垄断。自然垄断是指由于市场的自然条件原因，在某些行业或产业实行竞争性经营，反而不利于社会资源的有效配置，或者可能会导致自然资源的浪费或者市场秩序的混乱，因此只能由一家企业垄断经营的情形。自然垄断在不同的国家都存在，由于其产生的经济合理性，各国的反垄断法都没有将其作为规制的对象。
（4）行政性垄断。行政性垄断是指地方政府、政府经济主管部门或其他政府职能部门以及具有某些政府管理职能的行政性公司，凭借其行政权力排斥、限制或者妨碍市场竞争的行为。在我国计划经济向市场经济转轨过程中，行政性垄断表现非常突出，我国的《反不正当竞争法》列举了几种行政性垄断并将其纳入不正当竞争行为之列。我国的《反垄断法（草案）》也对行政性垄断进行了一些规定。
3.依据法律对垄断的态度，经济学意义上的垄断还可分为非法垄断与合法垄断。非法垄断是指依据一国的反垄断法，必须予以制止的垄断行为或状态。而合法垄断是指，为一国反垄断法所容忍并保护的垄断行为或状态。对于合法垄断，通常通过反垄断法中的除外适用制度来予以确认。
二、反垄断法概述
（一）反垄断法的概念
反垄断法是指调整国家在规制市场主体或其他机构以控制市场为目的而实施的反竞争行为过程中所发生的社会关系的实体法和程序法规范的总和。从产生的时间上来看，加拿大1889年制定的《禁止限制性贸易的合并法》是现代意义上的第一部反垄断法，但是由于其影响有限，一般都将美国国会于1890年制定的《谢尔曼法》（《保护贸易与商业以免受非法限制和垄断法》）视做现代反垄断法的鼻祖。
垄断行为侵害了自由竞争的机制和社会公众利益，反垄断法正是以公众利益为出发点的，以维护公平竞争的市场竞争为己任，它通过谴责、打击种种取消和限制竞争的行为，来保证经济主体平等参与竞争的自由权利和保护消费者的权益，从而维护社会的经济民主和政治民主。因此，在一些发达市场经济国家，反垄断法被称为“经济宪法”、“自由经济的大宪章”或者“经济自由的圣经”。
（二）反垄断法的基本特征
纵观各国的反垄断法，都具有以下几个基本特征：
1.反垄断法是制定法。无论在成文法国家还是非成文法国家，也无论其采用何种立法模式，对垄断的规制都是依照制定法，而不是习惯或者判例。
2.反垄断法是实体法和程序法的结合。从各国的反垄断立法实践中可以看出，反垄断法实际上是包含了众多实体法规范和程序法规范的综合体，其中特别包含了众多的行政法规。究其原因，一方面，对垄断行为的调整一般都通过行政法规或产业政策进行；另一方面，垄断案件的审理需要十分艰难复杂的调查过程，既涉及公法领域，又涉及私法领域，多数国家规定了专门的行政执法机构，对反垄断案件的调查审理作了特别的程序规定。另外，反垄断法的实体规范一般相对抽象和原则，这是因为一国的反垄断具有极强的政策性，抽象和原则的规定便于执法者的自由裁量，从而贯彻一定时期的政策目标。
3.反垄断法规制的是控制市场的行为而并非市场结构状态。反垄断法中所指的垄断概念不仅指独占、寡占式的垄断，而且还包括以企业合并方式企图控制市场的垄断，以及以其他形式（如行政性垄断）进行市场垄断的行为。因此，在垄断的本质属性上是市场主体谋求或滥用市场优势或特权的控制市场的“垄断行为”。
4.反垄断法规制的是对市场竞争设置障碍的市场主体，主要是指企业或企业的联合组织。但在一定情况下，某些非市场主体也可实施垄断行为，如在我国目前的经济生活中，即存在行政性垄断，其主体主要是行政机关，行政性垄断产生的原因以及克服的措施虽与市场垄断不同，但从对市场机制的作用和影响来说，两者又极为相似，都是损害统一市场形成和资源的有效配置。因此对我国市场竞争制造障碍因而需要被反垄断法规制的主体，还包括国家行政机关。
（三）我国反垄断立法现状
我国最早提出反垄断的规范性文件是1980年10月国务院发布的《关于开展保护社会注意竞争的暂行规定》，该规定首次指出，“在经济活动中，除国家指定由专门部门或单位专门经营的产品外，其余都不能进行垄断、搞垄断经营”，“开展竞争必须打破地区封锁和部门分割”，“采取行政手段保护落后、抑制先进、妨碍商品正常流通是做法，是不合法的，应当予以废止”。但是，这里突出的主要是行政性垄断。对市场垄断的认识开始于我国市场经济体制确立以后。在1993年的《反不正当竞争法》中，我国首次以立法形式对少数市场垄断行为进行规制，如串通招投标、不正当低价销售、搭售和附其他交易条件、公用企业限制竞争。此外，在以后几年中，我国陆续出台了一些关于特殊市场垄断行为的专门规章，如《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》（1998年1月6日国家工商行政管理局令第82号）、《关于制止低价倾销行为的规定》（国家发展计划委员会主任令第2号）、《外国投资者并购境内企业暂行规定》（中华人民共和国对外贸易经济合作部、中华人民共和国国家税务总局、中华人民共和国国家工商行政管理总局、中华人民共和国国家外汇管理局令2003年 第3号，该规定于2006年进行了修订）、《制止价格垄断行为暂行规定》（中华人民共和国国家发展和改革委员会令2003年第3号）等，分别对串通招投标、低价倾销、外资集中、不当价格行为等市场垄断行为作出了规定。专门的反垄断法立法工作启动于1994年， 2007年8月30第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议于通过了《中华人民共和国反垄断法》，并于2008年8月1日起实施，2008年8月1日，为配合《反垄断法》的施行，国务院出台了《关于经营者集中申报标准的规定》。
三、反垄断法的规制对象
早期的反垄断法主要着眼于市场结构的变化，即关注规模经济限度、产品差异、市场进入障碍等。对于垄断的形成，往往信守这一条由经验总结出的逻辑链，即“竞争一集中一垄断”，以致人们将市场力量高度集中等同于垄断。这种以垄断状态规制为重点的反垄断政策被称为结构主义政策。反映在立法上，法律主要针对垄断影响市场结构进行规制，消除垄断状态。然而这种关于垄断成因的结构主义理论后来受到质疑，因为人们发现，高集中度未必一定导致对市场竞争效率的影响。这就使人们的研究转向行为主义政策，即对滥用市场优势行为进行规制。在行为主义立法思想的指导下，垄断协议、滥用市场支配地位以及经营者集中成为现代垄断法规制的主要对象，有关滥用市场支配地位的规制制度、垄断协议规制制度和经营者集中规制制度在国外则被称做反垄断法的三大支柱。我国的《反垄断法》也明确将三种垄断行为作为其主要的规制对象，包括：经营者达成垄断协议；经营者滥用市场支配地位；具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。另外，我国的《反垄断法》还将行政机关和法律、法规授权的公共组织滥用行政权力实施的行政性垄断纳入其调整范围。以下就反垄断法的上述四类规制对象略作详述：
（一）垄断协议及其规制
垄断协议，也称限制竞争协议或联合行为，是指企业通过订立合同、协议以及其他方式与具有竞争关系的其他企业共同为限制或者排除市场竞争的行为。企业之间的限制竞争安排，不仅包括签订协议的联合行为，还包括不签订协议的联合行为。正式的限制竞争协议是两个以上的具有竞争关系的经营者就限制彼此之间的竞争达成一致意见的书面规范性文件，如卡特尔协议就是一种典型的正式的限制竞争协议。而非正式协议限制竞争是指企业间不签订一个规范性的限制竞争的文件，而是通过信件、数据电文或电话往来等形式，约定彼此互不竞争的情况。另外，行业协会等经营者代表所制定的决议等也被视做限制竞争协议。
限制竞争协议既可以发生在相互之间具有竞争关系的企业之间，也可以发生在处于不同生产链的上下游企业之间，前者称之为横向限制竞争协议，后者称之为纵向限制竞争协议。按照我国《反垄断法》第13条、第14条规定，横向垄断协议包括：（1）限制价格协议，即经营者之间通过协议统一确定、维持或变更商品价格。（2）限制市场供应协议，即经营者之间通过协议限制商品的生产数量或销售数量。（3）市场划分协议，即经营者之间通过协议对产品销售市场或原材料采购市场进行划分。（4）限制发展协议，即经营者之间通过协议限制双方购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品。（5）联合抵制协议，即经营者通过协议共同阻碍其他经营者进入市场或者排挤竞争对手。（6）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。纵向垄断协议则主要是指限制转售价格和国务院反垄断执法机构认定的其他情形，其中前者包括固定向第三人转售商品的价格和限定向第三人转售商品的最低价格。
限制竞争协议不仅妨碍市场竞争机制功能的发挥，直接损害了未参与协议的企业的利益，而且也侵害了消费者的利益，因此，各国反垄断法一般都予以禁止而自始无效，此即所谓的“本身违法原则”。但是，有些限制竞争协议能够实现特殊的目的，因而通过事前或事后的审查而得到反垄断豁免，此即所谓的“合理原则”。例如，我国《反垄断法》规定，经营者能够证明达成的协议是为实现下列目的之一，并且不会严重限制相关市场的竞争，能够使消费者分享由此产生的利益的，可以得到反垄断豁免：（1）为改进技术、研究开发新产品的；（2）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准的；（3）为提供中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；（4）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（5）为保障对外贸易和经济合作中的正当利益的；（6）在经济不景气时期，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的。
经营者违反规定达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处50万元以下的罚款。经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。行业协会违反规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处50万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。
（二）滥用市场支配地位及其规制
滥用市场支配地位，是指企业获得一定的市场支配地位以后滥用这种地位，对市场的其他主体进行不公平的交易或者排除竞争对手的行为。反垄断法对具有市场支配地位的企业的规制经历了一个由结构主义向行为主义转变的过程。结构主义理论认为，市场结构不同，势必会造成经济运作的差别，企业一旦拥有市场支配地位，一定会滥用这种支配力量，扼杀创造力，妨碍竞争。因此主张政府应重点控制市场结构，对越来越大的企业原则上加以禁止，并及时解散市场上出现的所有独占企业，消除他们的垄断力，防止垄断势力对市场竞争的威胁。随着行为主义理论的出现，对市场支配地位状态的控制转向禁止滥用市场支配力，即法律禁止具有市场控制地位的企业利用其市场控制能力，在相关市场领域内，阻止新的市场进入者进入市场的限制竞争行为。从现代各国的反垄断法来看，占有市场支配地位本身并不必然违法，只有利用这种支配地位排除或限制竞争才被反垄断法所禁止。因此，市场经济国家都以具体的规定来消除滥用市场支配地位行为，把它作为弥补市场经济机制不足的一项重要任务。对这一垄断行为的规制主要涉及市场支配地位的确定和滥用行为的认定。
1.市场支配地位
所谓市场支配地位，是指一个经营者或者数个经营者作为整体在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。对于经营者是否具有市场支配地位，一般应该综合考虑相关因素予以确定，包括：（1）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（2）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（3）该经营者的财力和技术条件；（4）其他经营者对该经营者在交易上的依赖关系及其程度；（5）其他经营者进入相关市场的难易程度；（6）与该经营者市场支配地位有关的其他因素。除此之外，各国反垄断法还根据本国的实际情况，规定在某些情形下直接推定经营者具有市场支配地位。如我国的《反垄断法》规定，有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：（1）一个经营者在相关市场的市场份额达到一个1/2以上的；（2）两个经营者作为整体在相关市场的市场份额达到2/3以上的，且每个经营者的市场份额达到1/10以上的；（3）三个经营者作为整体在相关市场的市场份额达到3/4以上的，且每个经营者的市场份额达到1/10以上的。但是，有前述第2项、第3项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足1/10的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。同时，被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。
2.滥用行为
滥用行为是现代反垄断法对具有市场支配地位的经营者进行反垄断规制的直接依据。滥用行为包括剥削性滥用和阻碍性滥用，前者是指具有市场控制力的经营者利用其控制地位而对其客户实施的、旨在实现自身利润最大化的各种行为；后者是指处于市场支配地位的经营者利用或者依赖其已有的支配地位，通过阻碍或阻止市场进入以维持自己的这种支配地位即市场控制力的各种行为。我国《反垄断法》规定的滥用优势行为包括：（1）不公平价格行为。即以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；（2）掠夺性定价行为。是指没有正当理由，以低于成本的价格销售商品。（3）拒绝交易行为。即没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；（4）强制交易行为。即没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；（5）搭售和附加不合理交易条件。指在商品交易过程中，拥有某种经济优势的一方利用自己的优势地位，在提供商品或服务时，强行搭配销售购买方不要或不愿意要的另一种商品或服务或者附加其他不合理条件的行为。（6）差别对待。是指处于市场支配地位的企业没有正当理由，对条件相同的交易对象，就其所提供的商品的价格或其他交易条件，给予明显有利或不利的区别对待。（7）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。
经营者违反《反垄断法》规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款。
（三）经营者集中及其规制
所谓经营者集中，是指经营者通过各种外在方式集合经济力，从而提高市场地位的行为，在有的教材中也称经营者并购，但经营者集中的外延要比经营者并购宽泛，经营者并购只是经营者集中的方式之一。经营者为提高市场地位从而提升自己的竞争力，可以通过自身资本积累、积聚等内在方式来进行，但此种内在提升方式进展慢、时间长、成本高，如通过合并、兼并、控股等外在方式集合经济力则能够迅速提高市场地位，提升竞争力。因此，经营者集中行为往往成为其获得市场支配地位的最常见的途径之一。经营者集中的方式在现实中可以是多种多样的，但在各国的反垄断法中一般都将其类型化，包括经营者合并和经营者控制。
1.经营者合并
这里的合并即公司法上的合并，是指两个或者两个以上的经营者合并为一个经营者，从而导致经营者集中的行为。根据合并所导致的结果不同，可以分为吸收合并和新设合并，前者导致被合并经营者法人地位的消灭，合并经营者法人资格依然存在，只是发生了变更；后者导致合并企业和被合并企业法人资格同时消亡，产生了新的企业法人。根据参与合并的经营者在产业链上的关系，则可以分为横向合并、纵向合并和混合合并。横向合并发生在处于同一产业链同一环节的经营者之间；纵向合并发生在处于同一产业链上下环节的经营者之间；混合合并则发生在处于不同产业链的经营者之间。
2.经营者控制
经营者控制，是指经营者通过一定方式控制其他经营者，从而导致经营者集中的行为。依照经营者获得对其他经营者控制的方式或途径，一般将经营者控制分为三类：一是收购控制，即通过收购其他经营者一定数量的股份或资产享有股东权而获得对其他经营者的控制；二是经营控制，也称合同控制，即通过受托经营合同或者联营合同享有对另一经营者营业的经营权而获得对其的控制 ；三是债权控制，即因享有对另一经营者的债权而获得对其的控制。在学理上，还可以按照控制的内容，分为财产型控制、业务型控制和人事型控制。我国的《反垄断法》将经营者控制分为两类，即收购控制和合同控制。
在行为主义理论下，经营者集中行为本身并不必然成为反垄断法的规制对象，因为经营者集中的直接后果，就是可能导致经营者或者经营者整体获取市场支配地位，但市场支配地位本身并不必然导致竞争的消减。因此，反垄断法对经营者集中的规制，与其说是限制或者禁止其集中，不如说是对经营者集中后可能实施滥用市场支配地位的预防。体现在各国的立法中，则表现为各国的反垄断法并不一律限制或禁止经营者集中，而只是要求特定的经营者在实施经营者集中行为时履行申报或登记义务，并接受有关部门的审查。根据2008年《国务院关于经营者集中申报标准的规定》的规定，经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：（1）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；（2）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。经营者集中未达到前述申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院商务主管部门应当依法进行调查。国务院反垄断委员会审查经营者的集中，应当考虑下列因素：（1）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；（2）相关市场的市场集中度；（3）经营者集中在相关市场内排除、限制竞争的可能性；（4）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；（5）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；（6）经营者集中对国民经济发展和社会公共利益的影响；（7）国务院反垄断执法机构认定应当考虑的其他因素。
经营者违反《反垄断法》规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处50万元以下的罚款。
（四）行政性垄断及其规制
在成熟的市场经济国家，反垄断法一般并不对行政性垄断实施反垄断规制，这是因为，一方面，行政性垄断在这些国家的市场经济生活中表现并不突出，对市场竞争的危害也因而并不严重；另一方面，认为行政性垄断的形成机理同市场垄断有着本质的不同，因而其规制方式与规制内容也同对市场垄断的规制有本质区别。但是，在我国由计划经济向市场经济过度、由人治社会向法治社会过度的特殊历史时期，由于政治体制改革与经济体制改革的不完全协调，使得不同的地方政府、不同的政府部门有着不同的利益考量，这就难免在权力的运用过程中对市场竞争作出偏离市场本身需要的干预，从而形成行政性垄断。因此，我国的反垄断法也应该将行政性垄断纳入其规制对象的范畴。
1.行政性垄断的概念
所谓的行政性垄断，是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权利，实施的排除、限制竞争行为。较之于市场垄断，行政性垄断具有以下两个明显的特征：（1）实施的主体具有特定性，即非市场主体，而是行政机关以及法律、法规授权具有公共事务管理职能的组织；（2）其实施垄断行为不是凭借自身的市场地位或者经济优势，而是行政权力。行政性垄断也不同于行政垄断，行政垄断即国家垄断，是国家对某一产业的生产、销售等进行直接控制，不允许其他市场主体进入该市场领域，并以行政的手段进行资源配置的情形，行政垄断不是现阶段中国的特有现象，它是国家主义的哲学思潮在经济领域的突出表现，在16至18世纪的西方国家亦颇为盛行，随着自由主义思潮的兴起，由这些经济政策所引发的行政垄断亦在这些国家逐渐被瓦解。社会主义国家建立公有制的经济制度和计划经济体制后，几乎无一例外地实行了行政垄断。而行政性垄断是在经济体制转轨的过程中，传统体制下的行政垄断与市场两股力量扭合在一起形成的新型垄断，本质上是一种“借行政权力，行市场行为”的垄断。
2.行政性垄断的表现形式
行政性垄断在我国主要表现形式有三种：（1）行政性强制交易，是指行政机关或者公共组织（包括公用企业）滥用行政权力，限定他人买卖其指定的商品或者指定的经营者的商品。我国的《反不正当竞争法》将其作为一种不正当竞争行为予以规范。（2）行政性限制市场准入，是指行政机关或者公共组织滥用行政权力，限制经营者的市场准入或者经常的商品流通，排除、限制竞争的行为和行政性强制经营者限制竞争。在我国主要表现为地区封锁、区域性歧视等。（3）行政性强制交易，是指行政机关或者公共组织滥用行政权力，强制经营者从事法律所禁止的排除或者限制市场竞争的行为，如强制合并、强制划分市场、强制固定价格。另外，行政机关滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定亦得视做一种行政性垄断行为。
行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定。
四、反垄断法的域外适用与适用除外制度
（一）反垄断法的域外适用
反垄断法的域外适用，是指对于发生在本国境外的垄断行为，在特定情形下得依照本国的反垄断法对其实施反垄断规制的制度。反垄断法的域外适用是国际经济合作与交流扩大、加深的必然产物。自美国在1945年美国铝公司案中开启反垄断法域外适用之先河后，迄今已约有50个国家在其反垄断法中规定了本国反垄断法的域外适用效力。
在反垄断法的域外适用中，美国在1945年铝公司案中确立的“效果原则”成为大多数国家域外适用本国反垄断法的效力依据。根据“效果原则”，如果本国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，即可适用本国的反垄断法。欧盟在自己的反垄断实践中，对反垄断法的域外适用，还确立了“履行地原则”与“单一经营者原则”。根据“履行地原则”，如果一项垄断协议即使在欧盟区域外缔结，但如其履行地在欧盟，则可以适用欧盟的反垄断法；“单一经营者原则”，将跨国公司分布在不同国家或地区的众多企业视作一个经营者，如果欧盟境外的其中某一企业违反欧盟的反垄断法，则其责任可以延伸到跨国公司的其他企业，包括在欧盟境内的企业，从而对其实施反垄断规制。我国《反垄断法》第2条规定：“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”可见，我国的《反垄断法》也可以按照效果原则进行域外适用。
（二）反垄断法的适用除外
所谓反垄断法的适用除外，是指在规定反垄断法适用范围和适用反垄断法时，将符合条件的领域、事项或行为作为例外而不适用反垄断法基本规定的一项制度。反垄断法适用除外制度的产生直接源于垄断的双重意义，其制度价值在于实现反垄断法经济与社会效益的平衡，最大限度地体现和维护国家整体利益。鉴此，各国的反垄断法一般都规定了其适用除外的范围，如我国《反垄断法》第55条规定“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法”。第56条规定：“农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为，不适用本法。”松语文学免费小说阅读_www.16sy.com
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